Oberlandesgericht verlangt ggf. eine erneute Prüfung der finanziellen Leistungsfähigkeit der britischen Bieterin

Das Oberlandesgericht München hat in dem Nachprüfungsverfahren betreffend die Vergabe von SPNV (Schienenpersonennahverkehr)-Dienstleistungen für die S-Bahn Nürnberg mit Beschluss vom 17.9.2015 der Bayerischen Eisenbahngesellschaft mbH untersagt, bei dem derzeitigen Sachstand den Zuschlag auf das Angebot der National Express Rail GmbH zu erteilen. Die Bayerische Eisenbahngesellschaft mbH wurde verpflichtet, bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht die Eignungsprüfung der National Express Rail GmbH unter Beachtung der Rechtsauffassung des Vergabesenats zu wiederholen.

Die Bayerische Eisenbahngesellschaft mbH beabsichtigt, wie bekannt, die Vergabe der Verkehrsleistungen im Schienenpersonennahverkehr (SPNV) auf den Strecken der S-Bahn Nürnberg mit Leistungsbeginn zum 9.12.2018. Eine entsprechende Veröffentlichung war im Rahmen einer EU-weiten Bekanntmachung im Wege eines sogenannten freihändigen Verfahrens mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb erfolgt.
Die DB Regio AG und die National Express Rail GmbH hatten jeweils fristgerecht Angebote eingereicht, die von der Bayerischen Eisenbahngesellschaft mbH geprüft wurden. Diese teilte Anfang Februar 2015 der DB Regio AG mit, dass sie beabsichtige, den Zuschlag in beiden Losen auf die Angebote der National Express Rail GmbH zu erteilen, da sich die Angebote der DB Regio AG nicht als die wirtschaftlichsten herausgestellt hätten.
Weil die von der DB Regio AG dagegen erhobenen Rügen die Bayerische Eisenbahngesellschaft mbH nicht zur Änderung ihrer Rechtsauffassung bewogen, beantragte die DB Regio AG am 11.02.2015 die Einleitung eines sogenannten Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer.

Die zuständige Vergabekammer Südbayern führte ein entsprechendes Verfahren durch und untersagte schließlich mit Beschluss vom 27.4.2015 der Bayerischen Eisenbahngesellschaft mbH, den Zuschlag auf das Angebot der National Express Rail GmbH zu erteilen. Weiter verpflichtete die Vergabekammer die Bayerische Eisenbahngesellschaft mbH, bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht das Angebot der National Express Rail GmbH auszuschließen und die Angebotswertung unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.

Hiergegen erhoben die Bayerische Eisenbahngesellschaft mbH und die National Express Rail GmbH sofortige Beschwerden, über die nun der Vergabesenat des Oberlandesgerichts München entschieden hat.

Der Vergabesenat stellte fest, dass derzeit weder die Voraussetzungen für eine Zuschlagserteilung zugunsten der National Express Rail GmbH gegeben sind, noch die Voraussetzungen für einen Ausschluss der National Express Rail GmbH aus dem Vergabeverfahren vorliegen, da die finanzielle Leistungsfähigkeit dieser Bieterin bisher nicht hinreichend sorgfältig geprüft worden sei.

Zur letztlich entscheidenden Frage, ob zu erwarten ist, dass diese Bieterin ihre finanziellen Verpflichtungen gegenüber dem Auftraggeber und Dritten erfüllen kann, hat der Senat in seiner 50-seitigen Entscheidung im Wesentlichen folgendes ausgeführt:

1. Mit der Vergabekammer stimmte der Senat darin überein, dass die National Express Rail GmbH ihre finanzielle Leistungsfähigkeit aus formellen bzw. materiellen Gründen nicht durch Bezugnahme auf die Muttergesellschaft und die Schwestergesellschaft belegen konnte.

a) Zutreffend sei davon ausgegangen worden, dass die National Express Rail GmbH ihre finanzielle Leistungsfähigkeit nicht durch ihre Muttergesellschaft als Dritte habe belegen können, da in deren Verpflichtungserklärung die Haftungshöhe auf 30.000.000.- € beschränkt sei. Diese Verpflichtungserklärung genüge nicht den Anforderungen der Bekanntmachung.

b) Zu Unrecht habe die Bayerische Eisenbahngesellschaft mbH nach unaufgeforderter nachträglicher Vorlage einer Patronatserklärung der Muttergesellschaft zugunsten der Schwestergesellschaft die finanzielle Leistungsfähigkeit der Schwestergesellschaft als Dritte bejaht und damit den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum überschritten. Diese Patronatserklärung habe nach den das Vergaberecht leitenden Grundsätzen der Transparenz und Gleichbehandlung als neuer, verspätet erstellter Beleg, der dazu dienen sollte, den während des Nachprüfungsverfahrens bekannt gewordenen Bedenken an der finanziellen Leistungsfähigkeit der National Express Rail GmbH bzw. der von ihr benannten Dritten zu begegnen, nicht berücksichtigt werden dürfen.

c) Die finanzielle Leistungsfähigkeit habe auch nicht auf der Grundlage einer Gesamtschau beider Dritter bejaht werden dürfen.

2. In Abweichung von der Entscheidung der Vergabekammer billigte es der Senat jedoch, dass die Bayerische Eisenbahngesellschaft mbH auch die finanzielle Leistungsfähigkeit der National Express Rail GmbH selbst auf Grundlage eines Verkehrsvertrages in Nordrhein-Westfalen geprüft hat.
Soweit danach die Leistungsfähigkeit bejaht wurde, beanstandete der Senat allerdings die diesbezügliche Begründung als unzureichend und verpflichtete die Bayerische Eisenbahngesellschaft mbH, bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht nochmals vertieft zu prüfen, ob der Vertrag mit dem Verkehrsverbund Rhein-Ruhr geeignet ist, die finanzielle Leistungsfähigkeit der National Express Rail GmbH zu belegen sowie die Entscheidung für Dritte nachvollziehbar zu begründen.

Im Einzelnen hat der Vergabesenat dazu unter anderem ausgeführt:
Die Entscheidung der Bayerischen Eisenbahngesellschaft mbH, dass die National Express Rail GmbH aufgrund des Barwertes des RRV-Vertrages und der daraus erwarteten Erlöse als finanziell leistungsfähig einzuschätzen sei, genüge nicht den an die Prüfung und Begründung einer Entscheidung zu stellenden Anforderungen. Es sei nicht erkennbar, ob die Bayerische Eisenbahngesellschaft mbH den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum eingehalten hat. Einiges weise darauf hin, dass nicht mit der gebotenen Sorgfalt geprüft worden sei. Die Angaben der National Express Rail GmbH zu den Umsatzerlösen und den daraus zu erwartenden Gewinnen seien erläuterungsbedürftig gewesen, da allein aus den angegebenen Gesamtumsatzzahlen für 15 Jahre nicht geschlossen werden könne, wie sich die Umsätze zusammensetzen und auf die einzelnen Jahre verteilt, ob Erlöse zu erwarten seien, die die Prognose rechtfertigen können, dass die National Express Rail GmbH alleine aufgrund dieses Verkehrsvertrages in der Lage sein werde, ihre finanziellen Verpflichtungen aus dem Vertrag mit der Bayerischen Eisenbahngesellschaft mbH zu erfüllen. Es sei auch nicht ersichtlich, von welcher genauen Risikosumme die Bayerische Eisenbahngesellschaft mbH ausgegangen ist und wie sie die Risiken verteilt auf die einzelnen Jahre bewertet hat. Pflichtwidrig unterblieben sei auch eine kritische Auseinandersetzung mit dem Zahlenwerk und den Bewertungen des im Auftrag der National Express Rail GmbH erstellten Gutachtens.

Der festgestellte Beurteilungs- bzw. Dokumentationsmangel und der festgestellte Mangel in formeller Hinsicht würden nach Auffassung des Vergabesenats allerdings noch keinen Ausschluss der National Express Rail GmbH rechtfertigen.

Für den weiteren Verfahrensgang hat der Vergabesenat folgendes vorgegeben:
Die Bayerische Eisenbahngesellschaft mbH habe nochmals in die Eignungsprüfung einzutreten und zu klären, ob alleine der vorgelegte RRV-Vertrag die Prognose zulasse, dass die National Express Rail GmbH in der Lage ist, ihre finanziellen Verpflichtungen aus dem Vertrag zu erfüllen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass nur auf Umstände abgestellt werden darf, die bereits zum Zeitpunkt der Abgabe des Teilnahmeangebotes vorgelegen haben. Weiter müsse nachvollziehbar dargestellt werden, aus welchen Gründen den Erlöserwartungen der National Express Rail GmbH aus dem RRV-Vertrag gefolgt werden kann, und diese müssten den Risiken aus dem Verkehrsvertrag mit der Bayerischen Eisenbahngesellschaft mbH gegenübergestellt werden. Es müsse dann auch nachvollziehbar - möglichst unter Zahlenangaben - dargestellt werden, wieso der RRV-Vertrag ausreiche, um die Leistungsfähigkeit einer GmbH zu begründen, die weder Bilanzen noch vorläufige Ergebnismitteilungen vorlegen konnte und deren Stammkapital auch nur 250.000 € betrage.

Ein Ausschluss der Firma National Express Rail GmbH aus sonstigen Gründen kam für den Vergabesenat nicht in Betracht, insbesondere da weder ein ungewöhnlich niedriges Angebot der National Express Rail GmbH noch Abweichungen von den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses festgestellt werden konnten.

Die Entscheidung des Vergabesenats ist mangels hiergegen möglicher Rechtsmittel rechtskräftig.

Das Geschäftszeichen des Verfahrens vor dem Oberlandesgericht München lautet Verg 3/15.

Wilhelm Schneider
Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht
Pressesprecher des Oberlandesgerichts München für Zivilsachen